Por Denise Fabretti
Na última semana discutiu-se neste blog o projeto de lei que pretende regular a “cura gay”. Na ocasião tive a oportunidade de discorrer a respeito da contraposição da realidade natural (as situações de fato que ocorrem na sociedade) com a realidade jurídica (o tratamento que a legislação confere a determinadas situações) através de um breve relato dos preceitos legais em relação à mulher até a década de 60. Ressaltei o fato da mulher ser equiparada as pessoas mentalmente enfermas e a evolução gradual dos direitos da mulher, o que me permitiu apresentar a visão distorcida que alguns parlamentares tem, atualmente, a respeito do homossexualismo, considerando-o como doença. Concluí que tenho esperança de que os nossos tribunais considerem inconstitucional essa ideia estapafúrdia. Pois bem. Uma novidade surge, agora, no Congresso: A aprovação da proposta da Comissão de Tributação e Finanças no sentido de criar o Estatuto do Nascituro cuja redação começa bem e acaba mal.
O nascituro é o ser concebido e ainda não nascido. O Projeto inclui nesse conceito também os seres humanos concebidos através dos métodos científicos modernos (clonagem, fertilização in vitro, etc). Quando digo que o projeto começa bem é porque procura criar meios eficazes a proteção de direitos já conferidos ao nascituro pelo Código Civil que decorrem, por sua vez, dos direitos da personalidade civil: direito à assistência médica pré-natal, assistência alimentícia à mãe e ao nascituro, a tutela em caso de morte ou ausência do pai e desamparo da mãe, amparo para nascimento sadio e em condições de existência digna, etc. O Projeto também assegura que exames e acompanhamentos médicos devem ser feitos em condições que não coloquem em risco a mãe e o futuro bebê, garantindo assistência através dos sistemas públicos de saúde, entre outros. Todavia, esses direitos conferidos ao nascituro devem estar fundamentados na seguinte realidade: a gravidez desejada, não resultante de violência e que não coloca em risco a saúde e integridade física e mental da mãe.
Estaria tudo muito bem se essa proposta contemplasse essa expectativa de vida e parasse por aí.
A proposta acaba mal ao abranger questões já reguladas pelo Código Penal de 1940: a gravidez resultante de estupro e a que coloca em risco a vida da mãe, pois o citado projeto praticamente obriga a mulher a continuar com a gravidez nesses casos.
A realidade jurídica de 1940 já se adaptava à realidade natural, reconhecendo o direito da mulher, vítima de estupro, a optar pelo aborto. Na exposição de motivos do Código Penal, o legislador, em 1940, assegurava que: Militam em favor da exceção razões de ordem social e individual, a que o legislador penal não pode deixar de atender.
Portanto, em uma época em cujo contexto histórico não se reconhecia uma série de direitos à mulher, o legislador, sensível à situação de violência que é o estupro, já entendia que a mulher tinha o direito de decidir se queria ou não continuar com a gravidez. O mesmo acontecia em situações de risco de vida para a mãe.
Assim, o art. 128 do Código Penal estabelece que:
Art. 128 – Não se pune o aborto praticado por médico
Aborto necessário
I – se não há outro meio de salvar a vida da gestante;
Aborto no caso de gravidez resultante de estupro
II – se a gravidez resulta de estupro e o aborto é precedido de consentimento da gestante ou, quando incapaz, de seu representante legal.
O Projeto de Lei 478/2007 (PL 478/07) pretende alterar essa realidade jurídica. Na sua essência ele retrata uma regressão no raciocínio legislativo e, portanto, na criação da realidade jurídica, pois é uma clara demonstração de falta de respeito, insensibilidade à situação da mulher vítima da violência que resulta em gravidez ou nos casos em que não existem condições de saúde que autorizem a sua manutenção. É que se depreende da leitura do art. 13 do PL 478/07:
Art. 13 O nascituro concebido em um ato de violência sexual não sofrerá qualquer discriminação ou restrição de direitos, assegurando- lhe, ainda, os seguintes:
I – direito prioritário à assistência pré-natal, com acompanhamento psicológico da gestante;
II – direito a pensão alimentícia equivalente a 1 (um) salário mínimo, até que complete dezoito anos;
III – direito prioritário à adoção, caso a mãe não queira assumir a criança após o nascimento.
Parágrafo único. Se for identificado o genitor, será ele o responsável pela pensão alimentícia a que se refere o inciso II deste artigo; se não for identificado, ou se for insolvente, a obrigação recairá sobre o Estado.
Este dispositivo é de uma regressão histórica, ou regressão na realidade jurídica ímpar: A partir de uma solução machista e absurda para uma violência praticada contra a mulher compensa-se o filho da vítima com uma pensão fornecida pelo Estado, ou pior ainda, pelo genitor a quem se reconhece o direito de constar como pai biológico em certidão de nascimento da criança (uma vez que será responsabilizado pela pensão alimentícia).
Os parlamentares responsáveis pela aprovação dessas regras deixam de lado direitos fundamentais como a saúde, a integridade física e mental, direitos reprodutivos já assegurados por lei à mulher que, em momento algum, é mencionada no projeto, embora ela seja a maior interessada nessa situação toda. Examinando-se o texto todo do projeto, a mãe do nascituro, que carrega a criança em seu ventre, é um mero detalhe para os propositores das alterações na legislação.
Tal assertiva pode ser confirmada pela leitura do art. 10:
Art. 10º O nascituro deficiente terá à sua disposição todos os meios terapêuticos e profiláticos existentes para prevenir, reparar ou minimizar sua deficiências, haja ou não expectativa de sobrevida extra-uterina.
Assim, mesmo que não haja expectativa de vida, a mãe é obrigada a levar adiante a gravidez sabendo que o ser humano concebido não viverá após o parto. Os danos psicológicos dessa situação e que correspondem à realidade natural não são avaliados. Ora, o Estado é responsável pela saúde dos indivíduos conforme o art. 196 da Constituição Federal e, portanto, se obriga a mulher a manter uma gravidez que resultará em danos morais estará cometendo um ato ilícito.
No parecer do advogado e professor Bernardo Campinho, presidente da Comissão de Bioética e Biodireito da OAB/RJ, se aprovado, esse projeto derrubará qualquer direito de a mulher decidir pela interrupção da gravidez, mesmo em caso de risco à sua vida, anomalia grave (como anencefalia) e estupro, situações já garantidas por lei no Brasil.
Portanto, a mera sugestão desse projeto consiste em uma regressão de 73 anos na história do Direito Positivo Brasileiro consubstanciando-se em um ato de violência contra a mulher, cuja vontade e capacidade de discernimento são irrelevantes para os legisladores envolvidos nesse processo. Por vias indiretas essas ideias tem como efeito, para a realidade natural, a descriminalização do estupro ( o genitor poderá até visitar o filho se reconhecido em certidão de nascimento) coagindo a mulher a participar do evento criminoso e dos efeitos produzidos por ele.
Na visão dos atuais legisladores, as consequências podem ser abrandadas se a gravidez for acompanhada de tratamento psicológico. Então eles mesmos reconhecem que ao obrigar ou incentivar a continuidade da gravidez nessas circunstâncias o Estado pode ser condenado por prática de ato ilícito?
